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高全喜:文革十年是破壞法統最激烈時期


成人儀式上,手捧《中華人民共和國憲法》的學生。楊奕/C FP

維護憲法法統,從「刀治」走向“水治”

編者按:2012年是現行《中華人民共和國憲法》頒佈實行30周年,也是中國第一部共和憲法《中華民國臨時約法》頒佈一百年。這一百年對於中國而言是追求民主與法治的一百年,通過憲法確立民主與法治的根本基石,在憲法的基礎上實現共和政治機制,展開政治生活。在結束「文化大革命」的荒誕之後,中國政府和人民所做的第一件事便是制定憲法,從國家主席抱著憲法含恨而終,到三十年前廣泛討論重訂憲法,中國三十年的迅速發展變化已經說明這一選擇的正確。自1982年之後,憲法經歷過四次修訂,走向憲政之治的方向是清晰的、一貫的。如今這條道路已經走了三十年,所謂三十而立,審視過去的道路,明確未來的方向。為此南都特地推出82憲法三十周年系列專訪。

所謂憲法就是所有法律的母法,現代法治的基本著力點在於憲法的母法發揮作用。憲法象徵著一個國家的政治法統,國權與民權的根本維繫。從世界各國的現代化進程來看,能否形成良好的法治秩序,保持法統的連續和權威往往是一國成為法治強國的基本所在。中國近代一百年來追求法治道路幾經坎坷,法統本身多次被打斷,但是尋求良好法治秩序的夢想一直沒有斷。那麼這一進程究竟是怎麼展開的。南都專訪了北京航天航空大學法學院高全喜教授,他的新著《現代中國的法治之路》,對這一問題做了系統的探討。

法統有延續性也在不斷變化

南方都市報(以下簡稱南都):概括一個現代國家核心要素,就是政治生活圍繞一個以憲法為核心的法統展開,法統的延續至關重要,那麼現代法統是怎麼延續和變化呢?

高全喜:就西方現代國家構建而言,雖然憲法的法統在整體上是延續的,但是本身也有著古今之變的內容,古今之變其實是現代政治共同體都存在的問題。何為憲法統?就是在政治共同體中發揮著凝聚人民認同的一套規則。法統從歷史角度看都有歷史延續性的問題,但是也有具體的變化。我們不能說現代西方的法統是希臘羅馬的傳統,是13世紀大憲章的東西,事實上現代西方的法統更多是與19世紀之後的民族國家相關。同樣,我們也不能說中國的法統就要追溯到三代之治。那麼作為擁有長久歷史文明傳統的國家,如何延續法統同時能隨著歷史環境變化而變化。這個過程有些類似舊瓶裝新酒,不斷把新的內容注入到舊的法統之中去,保持一個活的憲法的精神。這方面比較典型的就是英國和美國,它們的法統一直存續,同時不斷有新的法治內容放進去,這可以說是一種法統吸納融會新因素的內在革命。這是政治成熟的一個表現,這種變革成本比較低,法統不會受到大的衝擊。另一種是以法國革命為代表的這類國家,中國也是屬於這個行列。以革命的形式比較決絕地與過去告別,但是這種決絕也不是絕對的。我們看到辛亥革命還是後來的共產革命,都有對過去的一種繼承,這種繼承在法統裏面也有具體體現。比如清帝遜位詔書在辛亥立憲中發揮的作用,共同綱領在中國現代立法過程中的作用都體現了一種延續性繼承性。

南都:那麼近代一百年的歷史過程中,經歷了數次大規模革命,這種法統的延續性是否還存在?

高全喜:近代中國確實經過了一些大風大浪,其中相當曲折,甚至有中斷破壞法統的特殊時期。但是從憲法法統這樣一個大角度看中國近百年歷史,要跳出制定每部憲法當時要面對的社會問題這一種狹隘眼光。從晚清立憲新政到現代中華民國的構建到1982年憲法這100多年,還是有通過憲法來構建一個好的社會的政治意志、道德激情以及民眾的認同一貫追求的。100年前中華民國的建立是通過《中華民國臨時約法》,也包括清帝退位詔書,形成一個法統才確立的。雖然說起步坎坷,但是最早的二十年間還是圍繞著法統展開辯論和政治博弈的。後來國民革命以及共產革命,要締造新的共和國,但法統的延續性還是存在的,無論是共同綱領還是54憲法的序言部分,就體現了這種歷史繼承性。應該說「文革」十年是破壞法統最激烈的時候,但是現行的82憲法還是在序言中充分體現了這種法統的繼承。所以近百年來到現代中國的建立到現代中國的發展,一直到我們未來的政治改革,其實都延續了這種法統。困擾我們的是最近一百年來激進的革命主義的建國思想和激情一直對中國現代法統的確立起著破壞作用。對當代中國而言,要吸取激進主義教訓,否定破壞傾向。保持國家制度,保持法統的延續性。這種延續性也要保持開放性,這是一個民族政治成熟的關鍵。不斷吸收處理新的社會問題的能力,保持法統生命力,不斷地改良。中國百年來不斷試圖在白紙上建立完美社會,但實際上最後的結果是不僅完美社會沒有建立起來,很多優秀的傳統也丟掉了。尋找一個守舊和改良的平衡點。這種憲法精神可以說是一個活的憲法精神的最關鍵部分。

憲法之治方能凝聚國家力量

南都:你剛剛提到用法統來凝聚國民共識,實現國家力量的聚合,用法治來建設國家。那麼法治和國家建設之間有什麼樣的關係呢?

高全喜:法治有兩個表述,都處於我所說的大法治的概念之下,一個「刀治」———法制,一個“水治”———法治。「刀治」就是有一套管理統治的規則,有一定的規則。古往今來任何一個社會都有這樣的法則。一群人需要按照一定的規則行事,哪怕規則是非常專斷肆意殘暴的,也比沒有規則好。這是所謂刀治,那麼這種治理權力很可能集中在統治者手中,是某種專制。現代文明突出的是“水治”,是指法律規則指向不是通過暴力,或者統治者個人的意志,而是有人民認同的,是通過契約、選舉參政議政形成的,沒有暴力支撐,人人自我認同,最終形成最高制度。所以水治就其核心而言就是法律的統治,就其內容而言無外乎兩個:要體現人的尊嚴;還有一個是約束政治的權力。理想的水治現實中並不存在,任何一個社會都是處於「刀治」走向“水治”過程之中,問題就在於憲法就要在歷史的不同發展階段,不斷走向這一進程。那麼為什麼憲法沒能發揮法治的核心作用呢?一般而言就是因為憲法沒有得到實施。所謂的國家建設核心是什麼,不是看這個國家有多麼強大的財政力量,擁有多少高樓大廈,有多麼強大武備力量。國家建設的核心就是為人民過自由的生活提供一套保障,這其中需要強大的軍隊、公共服務體系、社會道德約束等等。但是所有這些國家機制都是為了確保人民的自由生活,其本身並不是目的。我們可以看到兩種國家建設,一種是蘇聯式的,硬實力很強,但是人民的認同度很低。一種是美國式的,對內法治民主,對外就很強,它的約束和管理程度很高,但是人民的認同度和歸屬感都很強。從根本而言,要想國家建設和人民認同相契合,這就要實施法治!

法治建設,法統的深入人心,這是最大的國家建設。中國現在面臨的最重要的問題,是人民對政府缺乏信任。政府屢屢失信於人民,憲法得不到實施,這種狀況之下,導致憲法的失效,人民不相信憲法,會有一種人民的腐化墮落。也就是人民對國家缺乏認同感,只顧牟自己的私利。世界上很多強大的國家都是坍塌於一瞬間,人民自動放棄了對國家認同,這是非常可怕的。所以國家建設根本在於培育人民對於法統的認同,對於憲法的信心,主動地維護憲法,也就是憲法愛國主義。

南都:當下中國很多人希望先實現法治,繼而推動民主,你怎麼看這一問題?

高全喜:法治和民主是有張力的。但我不認為這兩者有層次上的先後。這兩者不是一回事。但在中國當今語境下,談先後容易產生誤導。尤其是在涉及到經濟問題的時候,法治與民主的張力就會越來越多,甚至會顯示出對立。而且在一般的常態的社會演進中,也確實是這樣一個發展邏輯。但是在中國當下的情況下,此種說法容易造成誤導,比如前一段時間柳傳志就發表過中國不適合搞民主這樣的說法。的確法治和民主不是一回事,但在一個現代國家的構建過程中,兩者是同樣重要的,正因為有了民主政治,法治的權威才被確立。對於中國而言,當前正處於現代政治制度建設的過程中,民主和法治必須要同舉。作為一個後發國家,中國沒有西方國家那麼從容的時間,可以在一兩百年里不斷完善憲法,擴展民主。沒有完全克隆西方的條件,所以必須要讓民主與法治切實地互動起來。我們可以觀察當代轉型國家的民主實踐,民主越是啟動得早越是完善得快。柳傳志的錯誤就在於割裂惡劣民主與法治之間的關聯,為什麼需要民主,就是因為民主能更好地推動法治。要是光建立法治,沒有民主。比如殖民地時代的香港,確實有法律的保障,但是居民沒有任何的政治認同,不是政治主體,人民沒有主人翁精神。這種法治不但沒有什麼意義,而且因為沒有人民認同,很難繼續推動。

重視中國法統中的大傳統

南都:近三十年來,中國的法治進程有所加快,立法已經比較成體系,越來越專業化。但是現在很多人提出應該重視中國法律的本土環境,應該注意法治的下沉和推廣,你怎麼看?

高全喜:這個問題是存在的,即中國的本土資源和法律是什麼關係。但是要注意,任何一個國家的法律都是法律的抽象性和本國民情結合的結果。中國的現代法律雖然大多從西方引進,但是從來都是有本土資源的,都是西方法律和中國本土資源結合的產物。結合得是不是優良是另外一個問題,但不存在完全照抄西方法律的問題。

當然中國本土傳統確實有自身的特色。比如傳統中國是一個主動的、治理型的司法傳統。一個縣官,管的就是稅收和司法,有些類似司法能動主義。但是現代司法是被動型的,不訟不理。這裏有兩層意義。就中國現實而言,中華人民共和國的建立中間經歷了一個黨國階段,無論是國民黨還是共產黨。這期間通過黨對人民的動員來實現社會治理,司法機構是政權的一部分,是政治動員的一部分。所以現在官方還有倡導司法能動主義的,通過司法來貫徹黨的方針政策。現在還在談司法要講究政治性,這其實是符合共產黨政權構建的基本邏輯的。這是非常政治向日常政治過渡的一種狀態。這種狀態有一定的價值,比如維護社會穩定、減少治理成本、確立社會秩序等等。但是從根本上而言,是一種非常時期的政治形態,不是現代司法,也不是中國未來的發展方向。所謂現代司法的能動主義,是指在司法獨立的狀況下,發揮司法的政治作用。其作用要素在於公民社會的發展,一旦開放公民社會,公民社會本身就會主動去尋求司法的保護並促進法治的相關機制進一步生長,而非通過政治發動。

另外重要一點,目前談的所謂中國法治的本土因素,都是去尋找一些所謂的鄉村禮俗,這些實際上是中國法律的小傳統,不是構建中國憲法法統的大傳統。真正的應該重視的中國法律的本土資源應該是中國幾千年的文明經典,是中華民族的構建歷史過程,是中華民國《六法全書》等等。這些小傳統不構成法統主流,不是中國本土資源的主要內容。中國法統的本土因素,往上說是中華民國以來所有的憲法文本,再往上說是晚清立憲,再往上說是《大清律》、《大明律》,過去的禮法制度。這才是中國的本土法治資源。

南都:那麼公民社會在法統的建構形成過程中應該發揮什麼樣的作用呢?

高全喜:法律有兩重性。一重是抽象的程序主義的,也就是理性化的法理法條,但是這個法律是死的。人民不會單純因為害怕法律的懲罰而遵守法律,如果是那樣的話,那就是苛法了。法律不僅僅是這樣,它必須還是一個活的法律,它是人民所喜聞樂見的,是人民願意遵守的,人民自我認同的。這才是法律的活力所在。那麼人民認同來自何處呢?就是來自於社團主義,人類是通過團體生活凝聚到一起的。所謂個人、家庭、社團才組成了政治概念的社團。這些社團之中有極少數的政治社團有政治訴求,大部分的社團其實是凝聚社會生活而已。通過社團形成公民社會,在公民社會之中,法律得到檢驗和凈化。舊法律被淘汰,新的法律不斷被發現。為什麼英國普通法的法律傳統不講法律的創製,而講發現法律?因為立法者是在人民群體生活中發現那些被人民默契遵守的一些不成文規則,將其理性化為具體的法律,這也就是所謂人民創製法律。如果某個外星人跑來,給人民訂一條法律,人民也不會遵守,因為和人民生活沒有任何關係。法律的來源必須是人民的社會生活,這就是公民社會形成法統的基本原理。舊法律不斷被淘汰,新法律不斷形成,這就是法統的自我更新,法統的逐漸優良化。所以發達的公民社會是形成一個現代法治國家的重要條件。

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