《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（以下簡稱「香港國安法」）甫一出臺，引發內地和香港法律界與司法界廣泛討論，對充分理解和認識這部新法是有積極促進作用的，也利於這部法律的正確實施。
香港國安法本身具有權威性和正當性，對此，內地和香港的法律人士存在廣泛共識，無需贅述。目前圍繞香港國安法實施的討論，主要是如何理解、解釋這部法律中的一些具體制度和規範，例如有關行政長官指定法官的規定是否違反“獨立的司法權”行使的問題。特首指定法官是全國人大常委會根據《中華人民香港特別行政區基本法》（以下簡稱「香港基本法」）的規定和審理國家安全案件的實際需要而確定的。理解這一規定，要從基本法理進行思考，尤其是如何理解“獨立的司法權”，以及法律規定的行政長官職權與司法行政事務的管理權之間的關係。
香港基本法中沒有「司法獨立」的表述，香港特別行政區的治理體制也不是「三權分立」。因此，以「三權分立」體制下的「司法獨立」來理解香港特別行政區司法權的運作是不妥當的，與香港基本法的基本法理相違背。進言之，在香港，對「獨立的司法權」的理解，不能以一些國家和地區所採取的「三權分立」的法理來解釋，而應從香港基本法所確定的政治制度來理解。香港法律界的一些人人士深受普通法思想影響，在看待和解釋法律問題時，難免會從普通法國家和地區實踐來理解。但是，從香港基本法角度來看，在香港，司法權不具有制衡行政權實施的職能，更不具有審查全國性法律的司法職能。基本法由全國人民代表大會制定，在理解和適用基本法時也應遵循國家立法機關的法律理念。
「獨立的司法權」的行使，就是「獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究」（香港基本法第85條）。對此，香港國安法給予了充分認可和保障。而至於法官任命等組織人事事務，並不存在「獨立」的事權，這項職權也不在「獨立的司法權」範圍之內。基本法中有關行政長官的職權（第48條第6項）和法官任命程式（第88條）的規定非常清晰，法官的任命屬於行政長官的事權。也正是基於基本法的規定及法理，香港國安法規定由行政長官指定法官來審理這類案件。“指定”並非任命，但這一事權歸屬于行政長官；由於是從已任命法官中指定，也無須再經推薦程式。為表示對司法權的尊重，香港國安法第44條規定，行政長官在指定法官前可徵詢香港特別行政區維護國家安全委員會和終審法院首席法官的意見；不過，從條文文義分析，徵詢程式非必經程式，也非指定的實質根據。
從制度設計看，行政長官系從已任命法官中指定，實際上確保了審理法官的專業性。至於行政長官指定法官所遵循的實質標準，則屬於行政長官事權範圍之內。從國家安全的特殊性來講，由具有中國國籍的法官審理，更為適當。這裡主要涉及公民對國家的忠誠義務問題。由中國國籍的法官審理這類案件，不會和其所負有的、對國家的忠誠義務發生衝突，而外籍法官審理這類案件，則難免陷於這類義務衝突當中。簡單地說，讓有對國家忠誠義務的人審理這類案件比那些沒有這類義務的人要更為妥當。我相信，包括多數港人在內的中國公民也都會持同樣的看法。由於歷史原因，香港法院內保留了外籍法官，這類現象在世界範圍內都很少見。歷史，我們當然要尊重，但歷史意味著過去，並不能成為當下的必然。
最近，馬道立首席法官提出，指定法官不應根據“政治”等其他因素，而只應遵守司法及專業才能。這裡可能涉及對「政治Z金難水的理解問題，如果是指那些非法治的因素，這一看法並無不妥；而如果說，這裡“政治”因素也包括法官對國家忠誠態度考量的話，則未免低估了國家安全案件的複雜性。在普通法司法管轄區，法官被賦予了“神”一般的角色，然而法官並非生活在神域當中。司法固然是專業活動，但法官在審理案件時所遵循的法理及背後的價值判斷，卻受各種因素影響。從這個角度看，對指定法官進行諸如國家忠誠態度的考量並無不妥，這種政治上的考量，乃是基於審理國家安全案件特殊性的考量，也是立足於法治的考量。
作者：時延安(中國人民大學法學院教授)