部份立法會參選人因為鼓吹港獨，被選舉主任取消參選資格。坊間生起不少質疑，「為什麼其他鼓吹港獨的人可以參選，而我卻不能？」又或者「梁天琦在早前新界東補選也能參選，今次為何不可？」提出此等意見者甚至認為，可以據此作選舉呈請或司法覆核，打贏官司機會極大。
這些觀點作為政治爭論顯淺易明，可以投射出政府選擇性執法的印象，易取信於大眾。但如作為法律觀點在庭上提出，其實不堪一擊。
這些爭議讓我想起十多年前的一個經歷。那次因為遇上交通意外，要上庭應訊。去到荃灣裁判署，因為案件延誤，結果在裁判署內聽了半日其他案件的審訊。當日裁判署處理的絕大多數是交通事故等官司。由於我當時還在兼職修讀法律專業文憑，其中一科「訟辯」（Advocacy）是關於法庭上打官司的技巧，所以很有興趣聽聽法庭的審訊。當日有兩宗案件，法庭處理和一般「常識」不同，令我印象深刻。
一宗是關於的士司機濫收車資的案件，涉案的士司機除了收取一名外國遊客的大型行李費之外，還收取該名乘客兩個小型手提袋的行李費，結果被告上法庭，指他濫收車資。 該名的士司機大約60多歲，當檢控官陳述完控罪之後，他即時搶答，否認控罪之餘，還激動陳詞，話他做了40年的士司機，從來都是這樣收取車資的，即使是很細小的行李，也收行李費，從未有給人告過，他質疑政府濫告。
裁判官聞言大怒，喝停的士司機的講話（真的是很大聲怒喝叫他「叫聲」）。
裁判官接著解釋法律的精神，話每宗案件都是獨立處理，不可以因為過去觸犯法例而未被起訴，作為今次犯罪的辯護藉口。他說：「過去無告你，可能係無人報案，可能係警方人手不足，查唔到你，或者有一百個理由無注意到你無告你。但過去你犯罪無告你，唔等如今次你犯罪合理。每次提控，法庭都會獨立去睇有無足夠證據證明你犯事，唔可以用過去犯過同樣事無俾人告，作為辯解。」裁判官侃侃而談，甚有官威，這也是我第一次領教法官的威嚴。
另一宗案的主角是一名大約40歲的男子，他在鬧市駕車，他的右邊有部車切線到他前方時，撞到他的右邊前方車角，警方告他不小心駕駛。檢控官講完控罪，這名司機表示不認罪。他說涉案的另一部車從右方切線過來，他直行，當然是對方的錯，不是他的錯。
裁判官即時澄清：「不能因為其他車輛有犯錯，用來證明你沒有犯錯，另一輛車的司機可能也會被告不小心駕駛，甚至是魯莽駕駛，但在這案件中，法庭會獨立考慮你在駕駛時，有沒有觸犯不小心駕駛的罪行。」結果裁定這名駕駛者駕駛時沒有充份留意路面情況，沒有留意右邊有車輛打燈準備切線，所以判他罪成。
上述之的士司機過去濫收行李費沒有被人告，就如梁天琦上次可在新界東補選參選，今次卻被取消資格一樣，不能以上次政府沒有採取行動，來推論今次也不應採取行動。否則重覆發生的案件，第一次無告就永遠不能起訴了。
至於上述交通意外他人切線罪責更大的個案，就如其他同樣提倡港獨，但仍然獲得參選資格的質疑。這種說法無視每個個案的不同情況，據我所知，有一名被稱為「國師級」的參選人，他簽署了參選聲明之後，發表的港獨言論相當曖昧，立場並不明顯。據聞選舉主任曾考慮過取消他的參選資格，但最後檢視實際證據後，發現證據不足，結果讓他參選。
到最後上庭時，每個取消參選資格的個案要獨立去睇，講事實，講證據。和局外人憑「常識」去推論，很不一樣。
盧永雄
選舉主任取消新界東參選人梁天琦參選資格，有評論質疑梁天琦回覆選舉主任他不支持港獨，為何仍可取消他的參選資格。我專門就此事請教法律界高人，他直言評論者不懂選舉主任提問行為的法律含意。
法律高人話，立法會參選人在提交報名表時要同時簽一份聲明擁護《基本法》，要簽聲明是一貫安排，不要將聲明和今屆新增的確認書搞混。而確認書可以理解為一個提醒，參選人簽聲明同意要擁護《基本法》，確認書是提醒參選人《基本法》總則第一條講明香港是中國不可分離的部分，無論候選人簽不簽確認書，有了這個提醒之後，他很難說簽了聲明但不知道擁護《基本法》包含了擁護《基本法》第一條香港是中國不可分離的部分此內容。
影響選舉主任決定的關鍵時間，在參選人提交聲明後，選舉主任確認參選人參選資格前，如選舉主任認為這段時間內參選人的言行和擁護《基本法》的聲明相違背，例如鼓吹港獨，有違《基本法》第一條香港是中國不可分離的部分，就可以取消參選資格。
法律高人話，所以取消參選資格，並不是終身剝奪政治權利。若參選人下次參選時，在提交聲明後，沒有支持港獨的言行，選舉主任就無足夠理據以不擁護《基本法》為由，取消其參選資格。
法界高人話，若選舉主任初步認定參選人有不擁護基本法的言行，有意取消其參選資格時，她當然會預計參選人可能申請司法覆核去挑戰她的決定，最佳做法是向參選人提問，核實重要證據。
提出司法覆核的關鍵理據是行政機關的決定違反自然公義(natural justice)原則，因而會被法院判定越權無效( ultra vires )。而決定是否違反自然公義原則，其中一個焦點是行政機關作決定前，有沒有讓當事人有機會辯解，而非草率地作決定。若行政機關充份考慮當事人的意見，仍然作出合理的決定，當事人司法覆核成功的機會就很低了。簡單講法院只是判定行政機構辦事有無越權，而非事事取代行政機關作決定。
舉例說港交所想否決一宗上市申請，理由是懷疑申請公司做假帳誇大盈利。港交所作最後決定前，就會向申請公司提問，有時問一兩百條問題都不出奇。申請公司當然會否認自己做假帳，但關鍵是他就港交所具體提問的反駁證據，是否堅實。故此不是申請公司否認做假帳，港交所就一定要相信申請公司沒有做假帳，一切還要看證據。
就梁天琦的個案，看完新界東選舉主任何麗嫦取消梁天琦的回覆後，更印證了我的假設。選舉主任聽完梁天琦的回覆後，認為梁仍堅持他的港獨立場，故決定取消他的參選資格。梁天琦在簽署參選聲明後，在申報作選舉廣告的Facebook網頁中，提出港獨主張，後來梁天琦在回覆選舉主任時謂：「選舉主任曾提及我表明支持港獨的facebook帳戶，並非由我本人管理，我亦已停用與其現在立場不符的facebook帳戶，另開facebook專頁。」
選舉主任在取消梁天琦參選資格的回信中謂：「梁先生Facebook舊網頁與新網頁的交替應由梁先生安排。梁先生更在其私人Facebook網頁形容為“頭盔版”，反映他掌控或有能力影響相關Facebook網頁…亦顯示梁先生用該網頁內容嘗試模糊其真正政治主張。」
選舉主任並在回信中附上梁天琦在Facebook留言的截圖，梁天琦在7月23日11:49分(選舉主任向他提問翌日)留言謂:「基本法？擁X緊你架啦，擁X咗好XX耐啦~ #選舉廣告#做人無底線」(原文X為粗口)
簡而言之，雖然梁天琦在7月28日回應選舉主任他真誠擁護基本法，但選舉主任並不相信他改變了港獨立場。而選舉主任向梁天琦提問和聽取他的回覆後，就減低了被梁天琦成功司法覆核的風險。
盧永雄
