香港的性別爭議一波未平，一波又起。正當特區政府因應終審法院的決定而制定《同性伴侶關係登記條例》草案，在立法會內引起極大爭議時，高等法院又就另一單有關性別爭議的案件宣判。
一名由女變男的跨性別人士K，因為未完全完成性別重置手術，在進行性別過渡期間，因其身份證性別仍為女性而不能進入男性公廁，2022年入稟高院提出司法覆核，要求擴闊《公廁（行為及舉止）規例》中，對「男性」及「女性」的定義。
高院法官高浩文本周三（7月23日）頒下判詞，裁定跨性別人士K勝訴，宣布相關公廁規例違反《基本法》及《人權法》，宣告「男女分隔」限制及罰則無效，惟暫緩生效12個月，讓政府有時間考慮處理方法。
此案的爭議點是《公廁（行為及舉止）規例》第7條規定，任何男性不得進入女性使用公廁，只有年齡在5歲以下並由一名女性親屬或護士陪同的男童可以進入女廁，反之亦然；第10條指違反第7條的人士，一經簡易程序定罪，可處罰款2000元。
入稟人K申請時指，他正進行性別過渡，需進行為期一年的「真實生活體驗」，讓其順應自己性別認同的方式生活。K亦獲得醫生發出俗稱「廁所紙」的醫學證明，證明他有需要使用男廁作為真實體驗生活一部分。但法律上並不承認該「廁所紙」，故他進入男公廁仍可被檢控，故入稟進行司法覆核。
法官高浩文判詞指，現行的《公廁（行為及舉止）規例》第7條及第10條，規定任何人須按出生性別劃分公共洗手間，對跨性別人士構成不公平待遇，這亦對於正進行「現實生活經驗」的跨性別者造成心理傷害，並加劇他們在社會中的邊緣化，這些規定對申請人的平等權及私隱權構成過度干預，認為屬違反《基本法》第25條的平等權，及《香港人權法案條例》的平等權及私隱權。
翻查《基本法》第25條的內容是：「香港居民在法律面前一律平等」。至於《香港人權法案條例》第14條則規定：「對私生活、家庭、住宅、通信、名譽及信用的保護：
(一)任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。
(二)對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。」
《基本法》及《香港人權法案條例》的規定，都只是相當原則性的規定，當中並沒有提及跨性別人士的權利，高院的判決只是按法律的基本原則推論，然後判定《公廁（行為及舉止）規例》違反《基本法》及《人權法》，這種對立法原意的理解，存在一定的爭議性。
隨著社會發展出現跨性別人士，一方面需要合理地照顧他們的權利及生活便利，另一方面亦要平衡對社會上其他人士的權益。在這個個案中，入稟人K已獲得「廁所紙」，只不過是因「廁所紙」不被法律承認，對他構成一定的生活不便，影響了他性別過渡的「真實生活體驗」。但政府考慮如何回應法庭的判決的時候，亦需要考慮另一方面的權益，以及《公廁（行為及舉止）規例》的立法原意。
此規例訂立的時候，禁止男性進入女性公廁，明顯有保護女性的用意。試想女性使用女公廁的時候，若突然間有男性闖入，對女性使用者的私生活構成嚴重干擾，亦明顯違反《香港人權法案》第14條(一)的規定。
你可能會爭論，案中申訴人K已獲得「廁所紙」，是一個正進行變性手術的人士，最後性別很大機會會變成男性，所以他的情況很值得同情。但試想如果政府全面放寬規例，另一方的權益和隱私可能受到損害，可以舉兩個例子說明。
一、台灣的「性別友善廁所」
台灣在跨性別方面的措施走得很前，早已設立了「性別友善廁所」。有香港男遊客講述其親身經歷，指在台灣進入「性別友善廁所」時，由於容許不同性別人士進入，男性在尿兜小便的時候，有女性可以在他背後經過，他感到極為尷尬及很大的冒犯，對這種「性別友善廁所」安排不敢苟同。
二、英國的校園爭議
英國在跨性別保護上走得更加前衛，在學校中很多只設立無分性別廁所，並無分設男廁及女廁，但廁所內有廁格，現實上有女生在廁格內如廁時，有男生推開廁格門突然闖入，相關男生自稱為「性別流動」（Gender fluid）人士，意即性別認同在不同時間點可能有所變化，指他推門進入廁格時自覺是女性，結果投訴他的女生反而被指性別歧視。
這種情況引起很多英國家長關注，前英國首相、來自保守黨的辛偉誠上台時，曾經想修改教育規例，保護這種情境下投訴的女生，不會被指控為性別歧視。但後來英國的律政部門提醒辛偉誠，這種修改經不起司法覆核，最後很大機會會被否決，結果辛偉誠政府也只能不了了之。英國的個案顯示，當性別保護走到極端的時候，原性別人士的隱私權及基本權利，有時反而得不到保障。
就現在這個個案，政府可以有不同的方向思考：
首先可以考慮上訴，要求更高級的法院就相關案件再進行覆議；第二是全面修訂有關公廁的相關規例，仿效外國容許跨性別人士進入另一種性別的公廁，甚至是全面改設無分性別廁所，不再分男廁女廁；第三是只作輕微的修改，例如以行政命令或修改附例的方式，在法律上承認「廁所紙」，容許已經獲得醫生證明有需要作「真實體驗一部分」的人士進入另一種性別的公廁，就可以補救案中申請人K的個案遇上的難題。
外地的經驗表明，性別的議題在不同的群體意見非常強烈，政府回應的時候，亦需平衡不同方面的利益。
盧永雄
