《香港國安法》制訂後，終審法院首席法官馬道立昨日(7月2日)發表聲明，表示處理涉及《港區國安法》案件和上訴的指定法官，行政長官需諮詢終審法院首席法官後作出決定。指定法官與所有法官一樣，任命是按《基本法》的規定，必須根據司法及專業才能，這是唯一準則，不應考慮政治等其他因素。
馬道立又指出，擁有外國國籍的法官並不排除在指定法官之外，因為他們根據《基本法》明確允許而獲任命在香港出任法官，這些法官包括來自普通法適用地區的香港終審法院非常任法官。
終審法院首席法官馬道立。
不過馬道立的委任法官「司法及專業才能唯一準則論」，並不為內地法律界接受。全國港澳研究會理事、北京航空航天大學法學院副教授田飛龍特別撰文反駁，全文如下:
全國港澳研究會理事田飛龍。
「指定法官」非一般性「任命法官」──香港司法機構的聲明值得商榷
七月二日下午，香港終審法院首席大法官馬道立先生就香港國安法第44條特首指定法官制度發表專項聲明，提出了關於法官指定及司法運作的一般性指引。這些指引陳述將「指定法官」理解為「任命法官」，認為司法人員的「司法及專業才能」是唯一準則，且外籍法官應當得到同等機會和待遇。這些陳述值得推敲商榷：
首先，特首依據《基本法》對法官任命具有實質性權力，需要考量的不僅僅是法官的「司法和專業能力」（《基本法》第92條），這不是唯一標準，特首還應當考量候選人是否符合《基本法》第104條規定之效忠特區與效忠《基本法》的規範標準。如果有足夠證據證明被推薦的候選人存在違背《基本法》及背叛特區的言行，即便其具有卓越的「司法和專業能力」，特首亦具有《基本法》上的權力不予任命。只是既往的特首委任過程沒有出現類似反例，但不表明特首可以罔顧《基本法》第104條的「雙效忠」實質性標準而僅僅依賴「司法及專業才能」做出決定。
其次，外籍法官並未在香港國安法上被排除，但不等於外籍法官可以享有與中國籍法官在國安案件上完全同等的機會和待遇。比如澳門國安法就排除了外籍法官對國安案件的審理權，這是有道理的。因為國安案件對法官忠誠度的制度要求比一般案件情形下更高，同時也不宜讓外籍法官有過多機會陷入雙重忠誠義務的道德與法律困境。香港國安法雖然沒有明確排除外籍法官參審，但給出了指定法官的實質性條件，特首應予以實質性理解和裁量，而不是混同於既往的普通法官任命而成為「橡皮圖章」。這也是為甚麼香港國安法要規定「凡有危害國家安全言行的」不得被指定為國安法官或即刻中止國安法官資格。
準確理解「指定法官」制度的關鍵仍然在於準確理解和尊重香港國安法的立法原意：
其一，指定法官不同於《基本法》上的任命法官。前者是特首基於香港國安委主席的領導者角色依法享有的從香港現有法官中依據忠誠度及司法專業能力標準進行資格審核與確認，建立國安法官的「法官池」。這不是新任命法官，而是依法賦予審理國安案件的特殊法定資格，是一種司法資格認證機制，一種香港國安法建立的新制度，不屬於《基本法》所指的法官任命。是否獲得特首指定並不導致法官資格的獲得或喪失，與馬道立先生所講的《基本法》上的法官任命不是一回事。
其二，指定法官需要嚴格遵從香港國安法第44條的標準與程序。由於不同於《基本法》上的法官任命，因此並不需要經過《基本法》上的司法人員推薦委員會的推薦或專門意見，而只是可徵詢香港國安委及終審法院首席法官意見。馬道立先生在此程序中可以基於對香港《基本法》與國安法的理解給出個人意見，但不能代表司法人員推薦委員會。
其三，香港國安法設定了指定法官的實質性限制條件，即不得有危害國家安全的言行。這是在香港《基本法》第104條雙效忠標準基礎上就國安法官提出的「升級標準」，也因此並非已獲法官資格的所有司法人員都符合香港國安法上的「指定法官」標準。這一「升級標準」從憲制內涵上仍可解釋及歸入忠誠要求之中，但不屬於馬道立先生所講的「司法和專業能力」。
其四，香港國安法是一部新法，以成文法形式規制國安事務，設定中央駐港機構，並結合《基本法》建立國安執法與司法制度。國安法官仍然構成司法正義的最後一道防線。為確保國安法官全面準確理解香港國安法及相關司法責任的特殊性和重要性，特首的實質指定權就不能被簡單消解和化約為《基本法》上對一般法官資格的任命權，而必須嚴格遵循國安法標準。
總之，香港國安法在授權香港本地機構承擔國安案件一般管轄責任的同時，必須依法指定和組織起真正理解國安法和適合裁判國安案件的法官群體。只有香港本地司法機關與有關法官及格承擔起國安案件的司法管轄責任，才能以其司法獨立和司法專業性服務於香港國安法治，保障「一國兩制」行穩致遠。
田飛龍
全國港澳研究會理事、北京航空航天大學高研院 /法學院副教授
Ariel
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