昨天談到香港法院並無「違憲審查權」的問題，有讀者希望我詳細解說相關權力及香港憲制特質。當年在《基本法》起草時我曾經請教了很多憲法專家，他們就為我上了一堂「憲法學101」的課，如今可以借花敬佛。
香港是在一個社會主義國家底下的資本主義的特別行政區，但中國國家體制的本質，是一個單一制國家。上世紀80年代在《基本法》起草的時候，曾有港方草委提出香港應該有「剩餘權力」，意指凡是成文憲法（即《基本法》）沒有說明的權力，就是剩餘權力，都歸香港所有。不過，這個觀念被內地草委嚴詞拒絕，認為在單一制國家之下，根本不存在「剩餘權力」。所有地方政府的權力，無論是如何高度自治的特區，其權力都是中央政府授予的。中央政府明文授予的權力，特區政府就可以擁有，中央沒有授予的權力，仍留在中央，不會剩餘在特區。「剩餘權力」和相關的「違憲審查權」的問題，在當年在《基本法》起草時是爭拗了一千篇的話題。
要理清背後理念，首先要明白兩種主要國家體制：單一制和聯邦制。現今世界大多數的國家都採取單一制，只有少數國家如美國採取聯邦制。
先講聯邦制。聯邦制的產生有其獨特歷史，美國的全稱是「美利堅合眾國」，顧名思義，美國是集合眾多國家而來，這些「眾國」（States），中譯為州，美國如今有50個州。
早在17世紀初，英國開始向北美洲移民。到18世紀中期，北美殖民地經濟開始成熟，殖民地議會開始要求要與英國國會有同等地位，提出「沒有代表就不納稅」的口號，結果釀成與英國對抗的獨立戰爭。
當時13個北美原英國殖民地區為了對抗英國，便聯合起來，組成了一個「邦聯式」的政治聯盟，這是一個比較鬆散的組織，每個「州」都擁有對任何提議的否決權，亦沒有賦予邦聯政府任何徵稅權力。到1787年，12個州在費城召開制憲會議，終於確立一個「聯邦制度」，並寫出世界第一部成文憲法---《美利堅合眾國憲法》。聯邦制度的本義是各邦(即州)讓出部分權力組成聯邦政府，而各州仍然保持一定的自主權。所以，美國各州都有自己的地方法律。由於聯邦制的權力由下而上，各州沒有向中央讓渡的剩餘權力，就保留在各州手中。
至於單一制國國家，與聯邦制相反，權力集中在中央政府。單一制政府內有地方政府組織，其權力卻遠比聯邦中的邦細，因為其權力主要由中央政府所授予。因此，單一制國家並無剩餘權力的概念。中央沒有授予的權力，地方政府便不會擁有。
中國遠自秦代，已經是一個接近現代意義的實行單一制的統一民族國家。香港特別行政區是中國的一部份，屬於單一制國家中的一個高度自治地方政府，《基本法》沒有寫明香港有違憲審查權，香港就沒有這種權力，沒有就是沒有。另一個例子是回歸之前，港英政府急急通過人權法案，在法案內講人權法對其他法律有凌駕地位，但《基本法》內根本沒有提及人權法及其凌駕地位，在回歸後人權法的凌駕地位就被廢除。
在回歸之後，無論是律政司也好，法院也罷，都把《基本法》158條授權特區法院可以解釋《基本法》的條文，理解成可以判定特區政府或者立法會的什麼行為是違憲，其實是把解釋《基本法》和判定政府是否違憲混淆了。
中央政府過去對香港法律界認為本地法院有違憲審查權的觀點，採取隻眼開隻眼閉的態度，但如法庭的具體判決觸碰到關鍵點，相信很難含糊解決了。
盧永雄
有退休攝影師就政府開放政府總部東翼前地的規則，申請司法覆核，認為這樣違反了《基本法》規定的集會及結社自由。高等法院判決司法覆核得直，認為政府為東翼前地設立開放規定的做法違憲。
有建制派朋友聽到判決之後，有點激動，認為任何自由都應該有界線，如果政府為政府總部外的示威設立規則，屬於違憲，為什麼法院大樓可以不讓人在內影相拍照呢？這樣不也是違反了《基本法》規定的言論自由嗎？我認為這是一種比較細之末節的爭拗，更根本的問題是香港法院究竟有沒有違憲審查權。
所謂違憲審查權，就是法庭可以判定某些政府的行政決定，甚至立法會的立法是否合符憲法的權力。香港行英式普通法制度，英國本土的制度是法院可以進行違憲審查，但是，英國政制本質是「議會至上」的制度。無論法院如何判定政府的行為違憲，或者議會的立法違憲，但議會的多數黨領袖就是政府的首相，首相只要發起在議會上重新立法，就可以否定法庭的判決。所以，英國法院的違憲審查權並不會構成行政、立法和司法的三權的衝突，因為立法機構有最終話事權。
香港過去是英國殖民地，情況更簡單，因為香港法院並不擁有終審權，香港的終審在英國上議院的樞密院，所以香港案件的終審，要打到英國樞密院。以中央政府和其殖民地的關係而言，香港法院即使進行的違憲審查，也沒有什麼意思，因為最後都由英國的終審法院話事。
香港97年後的政制設計由《基本法》確立，香港法院有沒有違憲審查權的問題，早在80年代中期、《基本法》起草的時候，已有充分的討論。當時的香港草委提出香港法院應該有違憲審查權，並應在《基本法》中列明，但內地草委堅決反對。我曾與一位內地草委、權威的法律專家詳細談過此事，他說，回歸後的香港，是一個特別行政區，雖然高度自治，但仍然只一個地方政府。而香港這個高度自治的地方政府還擁有—個罕有的特點，就是中央把終審權下放予香港。香港已擁有終審權，如果再擁有違憲審查權的話，香港法院對憲法的解釋就變成最終的解釋。現實上，中央根本不可能容許香港同時擁有終審權和違憲審查權，因為這已完全超出一個特別行政區的權力範圍。否則，香港法院就可以對憲法任意解釋，直至完全脫離立憲的本意，中央也無從補救，例如香港可以自行詮釋《基本法》，理解為香港可以脫離中央政府，這樣就會造成中央和特區難以調解的衝突。所以《基本法》不會賦予香港違憲審查權力，以保持「單一制國家」最終權在中央的特質。
《基本法》內除了沒有寫下香港有違憲審查權之外，更在158條內寫明香港法院解釋《基本法》的權力限制。為方便香港法院審案，中央授權特區法院可以解釋《基本法》，但講明限制之所在，如果香港法院審訊解釋《基本法》時，若涉及中央人民政府管理的事務或者中央與特區關係，在最終判決之前，要先尋求人大常委會解釋，這是對香港終審權和解釋《基本法》權力的限制，以免特區法院做了不能挽回的終審決定。
回歸之後，不知從何時開始，香港法律界「覺得」香港有違憲審查權，甚至香港法院有些判決也申明法院擁有這種權力，我認為這是一個嚴重的錯誤，中央從來沒有容許香港有違憲審查權。
所以，特區政府對法庭這次判決的合理回應不是去修改規則，而是應該就此案件申請上訴，尋求推翻高院的決定。否則可能會觸發人大釋法，申明香港法院並沒有違憲審查的權力，由於香港人不喜歡中央釋法，這將是一個更差的結果。現實點講，不是你的東西，怎能據為己有？
盧永雄
